蒋子翘：论不动产抵押物转让的法律规制 |【往期好文】法官与学者论坛

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

蒋子翘

南京大学民法学博士研究生，现就职于南京市秦淮区人民法院。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。

*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2018年第三辑第73-85页。转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

正 文

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问题的提出

甲公司将其所有的房屋连同该房屋所占的建设用地使用权抵押给乙银行。后甲公司欲将该房屋出售于丙公司，签订有书面房屋买卖合同。丙公司诉至法院要求甲公司履行合同交付房屋，甲公司以抵押物转让未经银行同意为由主张合同无效。

针对此类案情，不同地区的法院存在完全不同的判决理由和结果，即便是在最高人民法院以公报案例的形式公布其裁判观点之后依然如此。比如，在辽宁省高级人民法院(2015)辽审一民再终字第1号民事判决中，辽宁高院认为：“某达公司与某城市信用社签订房地产抵押合同，以农贸大厅的产权作抵押向城市信用社借款320万元，并办理房屋他项权证。在该农贸大厅抵押权存续期间，在未经城市信用社同意，亦未清偿债务消灭抵押权的情况下，某达公司与黄某约定将该农贸大厅转让给黄某，违反了《物权法》第191条第2款的规定。故原审法院认定某达公司与黄某签订的《协议书》无效，并无不当。”再如，在重庆市高级人民法院(2015)渝高法民终字第00410号民事判决中，重庆高院认为：“签订《商品房买卖合同》的行为作为债权行为系抵押财产物权变动的原因行为，该债权行为是否有效应当根据《合同法》的相关规定进行评判，本案中前述《商品房买卖合同》并不存在《合同法》第52条规定的无效情形，同时该合同系各方当事人的真实意思表示，故该合同合法有效。”

在单一制国家体制下，存在同案不同判的现象，法律的安定性无从体现。而这正是本文意欲针对此类案情而尝试解决的问题。于此，不动产的所有权人将该不动产抵押给抵押权人后，未经抵押权人同意与他人签订买卖该不动产的合同，合同的效力如何？能否实现物权的变动？法官面对此类案件，如何适用法律？

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不动产抵押物转让的物权变动效力分析

（一）法律适用：探究物权变动的前提性问题

在统一的民法典制定之前，可以调整该法律关系的规范包括《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)、《担保法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)以及《物权法》，各个规范性文件的实施时间不一致，新法也没有直接否定旧法，导致在对于同一法律关系的调整方面出现新法与旧法的冲突，一定程度上导致出现同案异判的现象。

《民法通则意见》第115条第1款 以“行为无效 ”的措辞否定了抵押物转让行为的效力。《担保法》第49条第1款 在一定程度上突破了《民法通则意见》的规定，在满足如下四个条件的情况下允许抵押物转让：(1)通知抵押权人；(2)告知受让人其所购标的物已经抵押；(3)转让价款与该物价值相当；(4)所得价款须得清偿该物所担保的债权或与抵押权人协商提存。《担保法解释》第67条第1款 并没有直接言明即便是所有权人没有通知抵押权人和受让人转让行为也有效，进而推翻《担保法》的规定树立起新的裁判规则和行为规范，但是该条第1款中“取得抵押物所有权的受让人”采取的是对于既成事实的陈述方式来表达，可以推知《担保法解释》在实质上通过受让人可以取得抵押物所有权的表述肯定了即便是未通知抵押权人和受让人的前提下的抵押物转让行为的效力，但是抵押权人可以追至抵押物的当前所有人处行使抵押权，至此《民法通则意见》时代树立的规则已经完全被颠覆。《物权法》第191条 则采取了折中的限制主义的规定，抵押物转让的核心要件在于抵押权人的同意，或者受让人通过代为清偿债务而消灭该项抵押权。

针对同样一种法律关系，不同时间阶段由不同主体制定的规范性文件所赋予的法律效果完全不同，而作为法律所不懈追求的价值准则之一，公平原则要求对于同一行为赋予同样法律效果，否则法院无以裁判，民事主体的行为也不知何以指引。从法律的体例来看，《物权法》第191条位于该法担保物权编下抵押权一章中，《担保法》第49条位于该法抵押权一章中，在该两条法律之间完全不存在新的一般法与旧的特别法的区分，无需依照《立法法》第94条由全国人大常委会裁决，完全可以依照《立法法》第92条规定的新法优于旧法的规则作出判断——针对该当法律关系应适用《物权法》第191条而非《担保法》第49条。此外，就规范此种法律行为的司法解释而言，《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”鉴于《民法通则》中并无规范不动产抵押物转让行为的条文，《民法通则意见》的规定既不符合《立法法》关于司法解释的针对性的要求，且与其后颁布的《担保法》的规定不相一致，进而没有可得适用的空间。《担保法解释》第67条虽系针对《担保法》第49条而进行的解释，但其所谓的“解释”已经远远超出了《担保法》第49条立法的原意，况且与之后颁布实施的《物权法》的规定相去甚远，同样不能据此作为裁判的大前提。故就抵押物转让行为的效力判断而言，仅有《物权法》第191条可得适用。

（二）债权形式主义下的物权变更登记不能

我国民法奉行物权变动的债权形式主义，在该物权变动模式下，物权变动法律效果的发生，并非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或者登记这一事实行为的相互结合为依据， 就不动产而言，除需要双方当事人就不动产买卖达成合意之外，还要在不动产登记簿上完成变更登记。《物权法》第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，即采纳了物权变动的登记要件主义，未经登记，不发生物权变动的法律效果。

不动产登记机关为配合《物权法》的实施，对于不动产物权变动的规则在实践操作层面进行了细化规定，《房屋登记办法》第34条 、《土地登记办法》第43条第1款  (《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》未对此进行规定)均将“抵押权人同意转让的书面文件”作为不动产抵押物所有权变更登记的必备材料之一，完全契合《物权法》第191条“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。物权变动的要件有三：一是标的物客观存在并且已经特定化；二是处分人具备处分权；三是交付，动产进行实际交付，不动产进行拟制交付(登记)。由此在逻辑上可以推论出，在一般情况下(排除登记机关工作人员因为疏忽或者其他非正当的事由而违反法律和办法的规定而操作的可能)，买卖双方如未出具抵押权人同意转让抵押物的文件，登记机关不予办理物权变动的登记。在程飞诉抚顺市房产管理局不履行房屋登记法定职责一案中，二审法院即认为“被上诉人申请房屋所有权转移登记，需经抵押权人同意或清偿债务消灭抵押权，在上述条件尚未具备的情况下，要求原审被告为被上诉人办理房屋所有权转移登记于法无据”。在上诉人何博因与被上诉人招行首义支行、武汉市市房管局和第三人武汉洪山区房管局、中太公司房屋转移登记及行政赔偿一案中，法院认为：“市房管局在中太公司、何博未提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件等情况下，将中太公司抵押给原告的房产转移登记在何博名下，属于未履行审慎的形式审查义务的行为，市房管局作出的涉案房屋转移登记行为事实依据不充分，违反了法律规定”，判决撤销武汉市房管局为何博作出的房屋转移登记行政行为。

司法实践中涉及《物权法》第191条的案件，大多也是因抵押权人的不同意导致不动产不能进行变更登记而产生的纠纷。比如，在上诉人陈某与被上诉人金某甲、金某乙房屋买卖合同纠纷案中，陈某与金某甲签订房屋买卖合同后，金某甲到期未履行协助办理房屋过户的义务，二审法院基于抵押权人未同意该房屋的买卖，判决驳回了陈某要求协助办理房屋过户的诉请。与物权登记机关的形式审核不同的是，此类纠纷诉至法院之后，法院会对抵押权人是否同意抵押物的转让进行实质性审查，从而判定当事人变动抵押物登记的诉请是否应当予以支持。在抵押权人未明确表示同意的情况下，买受人请求法院确认该讼争房屋产权归属的条件尚未具备，如法院判决作出确认该讼争房屋产权归属的判决有可能会给抵押权人造成损失， 除买受人愿意清偿债务以消灭抵押权外， 要求出卖人进行变更登记的诉请一般不会得到支持。

（三）买受人亦不能依善意取得制度取得不动产物权

由于不动产需得变更登记系不动产善意取得的构成要件之一，按照前段所述的规则，变更登记一般是不能实现的，从而更加无从主张善意取得。在上诉人绿莹公司、同享公司与被上诉人甘肃陇西农村合作银行借款合同纠纷一案中，甘肃高院二审认为：“上诉人同享公司虽上诉称其是善意取得抵押物，但绿莹公司在未征求陇西合作银行同意的情况下将抵押物转让给同享公司，不符合物权法及担保法的相关规定。” 故未支持上诉人善意取得的主张。在正常的不动产交易过程中，买受人一般会到房产登记部门对房屋的权属情况进行了解， 是否存在抵押等直接且严重影响标的物价值的事项更应当给予高度注意，这并非是额外科以买受人的注意义务，而是一个正常且理性的交易主体所应当付出的交易成本。既然不动产的抵押以登记为生效之要件，且在本案中已经办理抵押登记，买受人一经查询不动产登记即可知晓标的物抵押与否，即便其并未实际知晓标的物已经被抵押的事实，但由于其并未尽到正常交易主体应尽的注意义务，应推定买受人已经知晓标的物存在抵押的事实，否则不动产登记簿的公示效力便无从彰显。如此，买受人便不符合《物权法》第106条第1款第(1)项关于“受让人受让该不动产或者动产时是善意”的构成要件，无从主张善意取得不动产抵押物。

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不动产抵押物转让合同的效力证成

针对合同效力问题，无效说主要存在以下两种观点：第一，根据《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，房屋买卖合同无效。第二，抵押人既未证明抵押权人同意被告转让抵押物，也没有代抵押人清偿债务消灭抵押权，违反《物权法》第191条第2款的规定，故合同无效。

（一）区分原则：不能以物权未变动为由否定合同效力

所谓区分原则，即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。虽然我国立法和学界通说均不承认物权行为的无因性， 但物权行为的无因性的核心内涵系如果债权行为的效力被否定，与之相关的物权行为的效力并不随之而被否定，物权行为的独立性更为强调物权行为和债权行为在性质上的区分，在相互独立的逻辑基础之上，二者之间是否存在效力上的因果联系(即有因性或者无因性)则取决于立法者的政策考量，即独立性并非一定指向无因性，即对于无因性的不认可在逻辑上并非必然导致对于区分原则的否认。

《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，以不可置疑地方式将物权变动的完成与旨在达成物权变动效果的合同的效力之间的关系彻底斩断，彻底否定《担保法》时代物权不变动合同即未生效的规定， 将物权变动的原因行为和结果行为之间的关系区分开来，合同是否成立以及能否生效应当按照合同法上的相关规定来判断，物权变动纵然系合同所追求的目的，亦不能以物权未能发生变动为由否定合同的效力。物权和债权作为现代民法中相互区分的两大支柱，其变动也应当遵循不同的理论轨迹。

《物权法》第15条的规定颠覆了《担保法》部分的规定，由于其在物权法的体系中处于总则的地位，故对于所有涉及物权变动的法律行为均有效力，对于买卖合同中标的物的物权变动与否是否涉及合同效力的问题也当然地具备拘束力。在逻辑上，不动产抵押物的物权变动不能并非合同效力被否定的充分条件。前述第一种合同无效的观点系典型的以物权没有发生变动而否定合同效力的情形，故此种说法明显违背物权法关于区分原则的规定，不能以此观点否定不动产抵押物转让的合同效力。物权转让不能成就，并不导致物权转让的原因即债权合同无效。

（二）基于规制对象的考察：合同非因违反《物权法》第191条而无效

无效说认为，如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产，该转让合同无效。因为《物权法》第191条第2款属于效力强制性规范。其目的在于通过禁止抵押物的转让使得第三人不能获得该财产之所有权，从而保障抵押权人利益。如果将该条规定认定为管理性规范，就意味着抵押人未经抵押权人同意转让其抵押财产的合同仍然有效，这会使得法律关于抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。因此，违反该规定将导致合同无效。本文第一部分提及的辽宁省高级人民法院(2015)辽审一民再终字第1号民事判决书即持此观点。

从《物权法》第191条第2款的法条结构分析，其积极的构成要件有二：一是抵押期间，二是转让抵押财产未经抵押权人同意；消极的构成要件系受让人代为清偿债务消灭主债权进而消灭抵押权；法律效果是不得转让抵押财产。从该法律效果的表述方式来看，该款规定的性质确系强制性规范无疑，其直接否定抵押财产转让的法律效果的措辞也表示出其系效力性的强制性规定。我国法律中使用“不得转让”“不得抵押”等表述的地方甚多，但这些“不得……”的含义并不相同，有的是指不发生物权变动的效果，有的则是指转让合同本身无效等。故该款法律的规制对象依然是需要探究的问题，如果该法条的规制对象并非合同的效力，而仅仅系对于物权变动的调整，则不能以其系效力性的强制规定而武断地否定合同的效力。

以可能的文义出发，在法律的体系之内寻求确定的意涵，总是事后可以合乎逻辑的方式进行检验的解释方法。“转让”在物权法全文中共出现73次，其中绝大多数是与物权或者表示特定种类物权的名词相连用，即便是与债权连用时，其也是旨在表达一种权利或者权益的主体变动，结合《城市房地产管理法》第37条“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”的规定可知，转让乃是财产或者权利在民事主体之间的移转， 于此，即物权变动。《物权法》第191条第2款虽然系效力性的强制性规定，但其调整对象并非抵押物转让合同的效力，而是对于物权变动的规定，旨在阻却抵押权人未同意情况下抵押物的变更登记，以保护抵押权人的利益。关于未经通知抵押权人而导致物权不能转让的规定，其效力不应及于物权变动的原因行为。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第14条也明确的指出，《物权法》第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定。以该条款系效力性强制性规定而否定不动产抵押物转让合同效力的观点，并不能够成立。

（三）合同有效：基于价值判断的合同效力评析

《合同法》鼓励交易，除法律明确规定效力有瑕疵的情况外，一般不对合同的效力进行否定性的评价。前述部分已经反驳了最常见的基于法律规定而否定抵押物转让合同效力的观点，但法律的本质并非单纯的条文，而是在对立的价值之中进行的抉择，即价值判断的结果。不动产抵押物转让的法律关系涉及抵押人(出卖人)的合同自由、抵押权人的抵押权保障以及买受人利益的保护。

法律限制抵押物的转让是为了保障抵押权人的权利，并不是绝对禁止抵押物的转让。立法目的在于既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。

立法者抛弃《担保法》模式转而设计《物权法》第191条的权利义务模式的目的在于保障抵押权人和抵押物买受人的合法权益。当事人虽然签订了买卖不动产抵押物的合同，但《房屋登记办法》第34条、《土地登记办法》第43条第1款均将“抵押权人同意转让的书面文件”作为不动产抵押物所有权变更登记的必备材料之一，结合债权形式主义的物权变动模式，在抵押权人没有同意的情况下，不动产物权难以实现变动。且从针对《物权法》第191条的检索结果来看，司法实践中涉及《物权法》第191条的案件，绝大多数是因抵押权人的不同意导致不动产不能进行变更登记而产生的纠纷。所以，在确保不动产抵押物不能进行物权变更登记的情况下，首先抵押物的客观存在在事实上不会让抵押权人遭受风险，在法律上，物权依然登记在原抵押人的名下，抵押权亦未因买卖合同的签订而遭受不利影响(即便是买受人享有变更登记请求权，但该权利并不能够对抗作为物权的抵押权，况且在物权优于债权的原则之外，还有抵押权人的同意作为变更登记的对抗要件)，一旦债务人不能偿还债务，抵押权人便可以申请对该抵押物实现抵押权，设定抵押权保障债权实现的目的仍可实现。不动产所有权的转让登记因抵押而受到限制，抵押权人的合法权益不会因不动产转让而受到损害， 此种状况已经实现了《物权法》第191条对于抵押权人进行保护的立法目的。所以，无论合同是否有效，对于抵押权人的利益是没有负面影响的。

但法律如此规定并非仅考量抵押权人的单方利益。既然合同有效与否都能实现法律保护抵押权人的立法目的，那么合同是否有效对于买受人的影响便是应当考量的最为核心的要素。如果认定合同无效，则双方当事人回复到签订合同之前的权利义务状态，买受人丧失了依据合同约定追求出卖人违约责任的权利，仅得主张缔约过失责任，这对于买受人是不公平的。买卖双方均基于其真实意思表示而签订买卖合同，且无其他效力瑕疵的情况下，按照合同约定承担违约责任是意思自治原则的必然要求。所以，买卖合同有效的解释既保护了抵押权人的权利，也兼顾了买受人利益，最能实现《物权法》第191条的立法目的，也彰显了法律所追求的公平价值。

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不动产抵押物转让合同效力的法律适用

《民法总则》第136条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，《民法总则》第六章第三节民事法律行为的效力也首先规定了民事法律行为有效的条件，而后通过绝大多数的篇幅规定效力瑕疵的情形。这就决定了民事法律行为效力判断的逻辑顺序，除能证明民事法律行为具有效力瑕疵的外，均自成立时即生效。也即在排除了可能导致合同效力瑕疵的情形后，民事法律行为的效力即可得以肯定。本文也是按照此逻辑展开，基于《物权法》规定的区分原则，不动产抵押物转让的合同并不会因抵押物的物权变动不能而遭到否定，《物权法》第191条第2款的规定仅在于阻却不动产抵押物在未经抵押权人同意的情况下的物权变动，并非针对该转让合同效力的效力性强制规定，故而在实践中最为常见的否定不动产抵押物转让合同效力的理由并不能够成立。另外，合同有效的解释能够平衡保护抵押权人和抵押物买受人的权利，所以，无论是在文义解释的层面，还是在价值判断的角度，不动产抵押物转让的合同均应有效。

在未经抵押权人同意的情况下所签订的买卖不动产抵押物的合同的效力判断，应当适用《民法总则》或者《合同法》关于合同成立即生效以及合同效力瑕疵的规定，譬如在此类案件中最常为援引的《合同法》第52条第5项；如涉及《物权法》第119条第2款性质的论述，也应当加以引用。

在司法实践中存在直接适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第3条第1款的情形， 但是在抵押人与买受人签订买卖合同之时，抵押人依然享有抵押物的所有权，其处分权虽然受到了限制，但依然由其保有，故直接适用《买卖合同解释》第3条，在文义上存在障碍。另，类推适用的运作与否，取决于系争案件与法定案件类型在构成要件方面“类似性”的认定。设有法定类型A，其内涵特征可以分为M1、M2、M3、M4、M5几点，系争案件类型B的内涵特征有M2、M3、M4、M6、M7，相互比较可知A、B两案的相同特征为M2、M3、M4三点，而若这三点在法律评价上对A、B两案具有重大意义，则可认定两案具有类似性。在正常的情况下，出卖人可以自由进行物权的变更登记，但由于抵押物的转让须得抵押权人的同意，故抵押人的处分权受到了限制，在抵押权人不同意的情况下，其处分权受到限制的程度其实与无处分权处于相同的境地，故其应当享有与《买卖合同解释》第3条规定的同样的法律效果，即买卖合同有效。亦有法院根据此规定以“举重以明轻”的规则证成买卖合同的效力不应受抵押人处分权受限制的影响。故在此类案件中不适宜直接适用《买卖合同解释》第3条的规定，但可在分析两类法律关系在构成要件方面类似性的基础上类推适用。

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结 语

法律的生命在于裁判，一次裁判的偏差所带来的民众对于法律信仰的缺失是法治所不能承受之重。法律的抽象性决定在对具体案件进行裁判时需要法官进行法律解释，法律解释应当注重释义学的方法，在法律语词所具备的含义之内结合法条所处的法律体系而进行，不能忽略区分原则的存在而径行以物权未变动为由否定合同效力；可能的文义之间存在的冲突体现的是不同利益之间的对立，裁判者应当居中对相互冲突的利益作出取舍，如能平衡各方利益则更为良策，物权不能变动已经实现了法律保护抵押权人的目的，如能兼顾买受人的利益，保障合同的效力，更加体现了裁判的公正。

图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅

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